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《中華人民共和國專利法》于1985年4月1日起施行，1992年9月4日和2000年8月25日曾進(jìn)行過兩次修訂。本次是第三次修改，于2008年12月27日通過并發(fā)布。?
本次修改，進(jìn)一步加強(qiáng)對專利權(quán)的保護(hù)，激勵(lì)自主創(chuàng)新，促進(jìn)專利技術(shù)的實(shí)施，推動(dòng)專利技術(shù)向現(xiàn)實(shí)生產(chǎn)力轉(zhuǎn)化，縮短轉(zhuǎn)化周期。提高我國自主創(chuàng)新能力、建設(shè)創(chuàng)新型國家的目標(biāo)。其次，保持與世界接軌。世貿(mào)組織多哈部長級會(huì)議通過了《關(guān)于〈與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定〉與公共健康的宣言》(下稱《宣言》)，世界貿(mào)易組織總理事會(huì)通過了落實(shí)《宣言》的《修改〈與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定〉議定書》(下稱《議定書》)?！缎浴泛汀蹲h定書》允許世貿(mào)組織成員突破《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》的限制，在規(guī)定條件下給予實(shí)施藥品專利的強(qiáng)制許可。另外，《生物多樣性公約》對利用專利制度保護(hù)遺傳資源做了規(guī)定，我國作為遺傳資源大國，需要通過修改現(xiàn)行專利法，行使該公約賦予的權(quán)利。?
一、根據(jù)激勵(lì)自主創(chuàng)新、提高自主創(chuàng)新能力的要求，對現(xiàn)行專利法所做的修改?
(一)在立法宗旨中增加了“提高自主創(chuàng)新能力”、“建設(shè)創(chuàng)新型國家”的內(nèi)容。?
(二)提高專利授權(quán)標(biāo)準(zhǔn)。?
專利授權(quán)條件由“相對新穎性標(biāo)準(zhǔn)”提高為“絕對新穎性標(biāo)準(zhǔn)”。之前，一些沒有公開發(fā)表過的技術(shù)，雖然在國外已經(jīng)被公開使用或者已經(jīng)有相應(yīng)的產(chǎn)品出售，只要在我國國內(nèi)還沒有人公開使用或者沒有相應(yīng)的產(chǎn)品出售，就可以在我國授予專利，從而導(dǎo)致我國專利質(zhì)量不高。這既不利于激勵(lì)自主創(chuàng)新，也妨礙了國外已有技術(shù)在我國的應(yīng)用。為此，新規(guī)定授予專利權(quán)的發(fā)明創(chuàng)造在國內(nèi)外都沒有為公眾所知。?
為進(jìn)一步提高外觀設(shè)計(jì)專利的質(zhì)量，草案規(guī)定：對平面印刷品的主要起標(biāo)識作用的設(shè)計(jì)不授予專利權(quán)。?
(三)刪除了向外國申請專利須先申請中國專利的規(guī)定。之前規(guī)定，在我國國內(nèi)完成的發(fā)明創(chuàng)造向外國申請專利，須先申請中國專利。為鼓勵(lì)向外國申請專利，提高我國國際競爭力，現(xiàn)規(guī)定，任何單位或者個(gè)人可以將其在中國完成的發(fā)明創(chuàng)造向外國申請專利；同時(shí)，考慮到一些專利申請可能涉及我國國家安全，需要進(jìn)行保密審查，現(xiàn)規(guī)定：在中國完成的發(fā)明創(chuàng)造向外國申請專利的，應(yīng)當(dāng)事先經(jīng)國務(wù)院專利行政部門進(jìn)行保密審查。?
(四)賦予外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)人許諾銷售權(quán)。許諾銷售是以做廣告、在商店貨架或者展銷會(huì)會(huì)場陳列等方式做出的銷售商品的許諾。之前，在外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)中沒有規(guī)定許諾銷售權(quán)。為了加強(qiáng)對外觀設(shè)計(jì)專利的保護(hù)，草案在外觀設(shè)計(jì)專利中增加了許諾銷售的權(quán)利。修改后，外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)人可以制止他人未經(jīng)其許可，以做廣告、在商店貨架或者展銷會(huì)會(huì)場陳列等方式許諾銷售該專利產(chǎn)品。?
(五)明確侵犯專利權(quán)的賠償應(yīng)當(dāng)包括權(quán)利人維權(quán)的成本，加大對違法行為的處罰力度，并增加了法定賠償?shù)囊?guī)定?，F(xiàn)已增加規(guī)定：侵犯專利權(quán)的賠償應(yīng)當(dāng)包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。同時(shí)，為打擊專利違法行為，將假冒他人專利的罰款數(shù)額從違法所得的3倍提高到4倍；沒有違法所得的，將罰款數(shù)額從5萬元提高到20萬元，并將冒充專利行為的罰款數(shù)額從5萬元提高到20萬元。此外，為提高司法保護(hù)的效率，還規(guī)定：在訴訟活動(dòng)中，權(quán)利人的損失、侵權(quán)人獲得的利益和專利許可使用費(fèi)均難以確定的，人民法院可以根據(jù)專利權(quán)的類型、侵權(quán)行為的性質(zhì)和情節(jié)等因素，確定給予1萬元以上100萬元以下的賠償。?
(六)增加訴前證據(jù)保全的規(guī)定。為防止侵權(quán)人在專利權(quán)人起訴之前轉(zhuǎn)移、毀滅證據(jù)，新增加規(guī)定：為制止專利侵權(quán)行為，在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，權(quán)利人可以在起訴前向人民法院申請證據(jù)保全。?
二、促進(jìn)技術(shù)推廣應(yīng)用?
(一)規(guī)定專利權(quán)共有人可以單獨(dú)實(shí)施或者以普通許可方式許可他人實(shí)施該共有專利。為既保障共有人對共有專利的合法權(quán)利，又促進(jìn)共有專利的實(shí)施，現(xiàn)規(guī)定：專利申請權(quán)或者專利權(quán)由兩個(gè)以上單位或者個(gè)人共有，共有人對權(quán)利的行使有約定的，從其約定。沒有約定的，共有人可以單獨(dú)實(shí)施或者以普通許可方式許可他人實(shí)施該專利；許可他人實(shí)施該專利的，收取的使用費(fèi)應(yīng)當(dāng)在共有人之間分配。除前款規(guī)定的情形外，行使共有的專利申請權(quán)或者專利權(quán)應(yīng)當(dāng)取得全體共有人的同意。所謂普通許可，就是在被許可人實(shí)施專利技術(shù)的同時(shí)，共有人也可以實(shí)施或者許可他人實(shí)施該專利技術(shù)。?
(二)規(guī)定實(shí)施的技術(shù)如果屬于現(xiàn)有技術(shù)，不構(gòu)成侵犯專利權(quán)。為防止惡意利用已公知的現(xiàn)有技術(shù)申請專利，阻礙現(xiàn)有技術(shù)實(shí)施，幫助現(xiàn)有技術(shù)實(shí)施人及時(shí)從專利侵權(quán)糾紛中擺脫出來，現(xiàn)增加規(guī)定：在專利侵權(quán)糾紛中，被控告侵權(quán)人有證據(jù)證明自己實(shí)施的技術(shù)屬于現(xiàn)有技術(shù)的，不構(gòu)成侵犯專利權(quán)。據(jù)此，被控告侵權(quán)人無需向?qū)＠麖?fù)審委員會(huì)提出復(fù)審申請，法院可直接判定被控告侵權(quán)人不侵權(quán)。?
(三)增加規(guī)定不視為侵權(quán)的情形。借鑒國外的做法，在不視為侵權(quán)的情形中增加一項(xiàng)：為提供行政審批所需要的信息，擬制造藥品或者醫(yī)療器械的單位或者個(gè)人制造專利藥品或者專利醫(yī)療器械的。?
三、根據(jù)國際條約的規(guī)定特別是我國加入世界貿(mào)易組織后國際條約的新規(guī)定，對現(xiàn)行專利法所做的修改?
一是《修改〈與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定〉議定書》規(guī)定，為了公共健康目的，可以給予制造并出口專利藥品到特定國家或者地區(qū)的強(qiáng)制許可。所謂強(qiáng)制許可，是指國家行政機(jī)關(guān)在法定條件下做出的，允許具備條件的單位、個(gè)人實(shí)施他人發(fā)明或者實(shí)用新型專利的許可。根據(jù)《議定書》的規(guī)定，現(xiàn)增加規(guī)定：為公共健康目的，對在中國取得專利權(quán)的藥品，國務(wù)院專利行政部門可以給予制造并將其出口到下列國家或者地區(qū)的強(qiáng)制許可：(一)最不發(fā)達(dá)國家；(二)不具備該藥品的制造能力或者制造能力不足，并依照中華人民共和國參加的世界貿(mào)易組織有關(guān)條約已經(jīng)履行了相關(guān)手續(xù)的成員。此外，《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》規(guī)定，對專利權(quán)人排除、限制競爭的行為，可以通過實(shí)施強(qiáng)制許可，保障申請人的合理利益。據(jù)此，草案還增加規(guī)定：對經(jīng)司法、行政程序確定為排除、限制競爭的行為，國務(wù)院專利行政部門可以給予申請人強(qiáng)制許可。?
二是《生物多樣性公約》規(guī)定，遺傳資源的利用應(yīng)當(dāng)遵循國家主權(quán)、知情同意、惠益分享的原則，并明確規(guī)定，專利制度應(yīng)有助于實(shí)現(xiàn)保護(hù)遺傳資源的目標(biāo)。目前，一些國家已經(jīng)通過專利法律制度保護(hù)遺傳資源。我國是遺傳資源大國，為防止非法竊取我國遺傳資源進(jìn)行技術(shù)開發(fā)并申請專利，現(xiàn)增加規(guī)定：依賴遺傳資源完成的發(fā)明創(chuàng)造，申請人應(yīng)當(dāng)在專利申請文件中申明該遺傳資源的直接來源和原始來源；無法申明原始來源的，應(yīng)當(dāng)說明理由。并明確：遺傳資源的獲取或者利用違反有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定的，不授予專利權(quán)。?
專利法主要修改涉及“五大板塊”?
第一塊是關(guān)于專利權(quán)的歸屬、轉(zhuǎn)讓和共有。重新界定了職務(wù)發(fā)明和非職務(wù)發(fā)明的界線，對專利權(quán)共有人的權(quán)利義務(wù)進(jìn)行了界定，并對在中國完成的發(fā)明創(chuàng)造向外國申請專利進(jìn)行了規(guī)范。?
第二塊是關(guān)于授予發(fā)明和實(shí)用新型專利權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)。在這之中，對“現(xiàn)有技術(shù)”概念作出定義，并增加了關(guān)于遺傳資源保護(hù)等問題。?
第三塊是關(guān)于外觀設(shè)計(jì)保護(hù)制度中，主要提出了修改外觀設(shè)計(jì)專利的授權(quán)條件、增加不授予專利權(quán)的外觀設(shè)計(jì)申請主題、允許關(guān)聯(lián)外觀設(shè)計(jì)合案申請、規(guī)定簡要說明為必須提交的外觀設(shè)計(jì)申請文件、增加外觀設(shè)計(jì)檢索報(bào)告制度、明確外觀設(shè)計(jì)侵權(quán)判斷規(guī)則等６個(gè)方面。?
第四塊是關(guān)于強(qiáng)制許可制度中，增加了?“無正當(dāng)理由未實(shí)施專利或者實(shí)施不充分”?作為請求強(qiáng)制許可的理由；規(guī)定在流行病的出現(xiàn)、蔓延導(dǎo)致公共健康危機(jī)等國家緊急狀態(tài)下可以啟動(dòng)強(qiáng)制許可程序；根據(jù)世界貿(mào)易組織的新規(guī)則，在符合規(guī)定條件的情況下，可以頒發(fā)專利強(qiáng)制許可，授權(quán)中國制藥企業(yè)制造有關(guān)專利藥品，并將其出口到有關(guān)發(fā)展中國家。?
第五塊是關(guān)于專利權(quán)的保護(hù)中，進(jìn)一步加強(qiáng)專利行政執(zhí)法，在專利權(quán)的侵權(quán)判斷標(biāo)準(zhǔn)中，增加發(fā)明和實(shí)用新型專利侵權(quán)判斷的等同原則、外觀設(shè)計(jì)專利的侵權(quán)判斷規(guī)則、禁止反悔原則和現(xiàn)有技術(shù)抗辯等規(guī)定。在關(guān)于專利權(quán)效力的例外中，增加明確允許平行進(jìn)口，對先用權(quán)的權(quán)利內(nèi)容作出了更為具體的規(guī)定，限定專為科學(xué)研究、實(shí)驗(yàn)而使用有關(guān)專利的侵權(quán)例外，引入涉及藥品和醫(yī)療設(shè)備的例外等內(nèi)容。此外，在關(guān)于訴訟時(shí)效問題中，對于連續(xù)侵權(quán)行為的訴訟時(shí)效作出規(guī)定，對專利權(quán)人懈怠行使其權(quán)利的行為進(jìn)行規(guī)制等。?
解讀一：專利授權(quán)：未來會(huì)更嚴(yán)，專利申請“難度”將大幅提高?
專利授權(quán)的的“相對新穎性標(biāo)準(zhǔn)”改為采用“絕對新穎性標(biāo)準(zhǔn)”。這意味著，我國企業(yè)未來在申請專利時(shí)的“門檻”將會(huì)更高。國家知識產(chǎn)權(quán)局局長田力普解釋說，以前一些沒有公開發(fā)表過的技術(shù)，雖然在國外已經(jīng)被公開使用或者已經(jīng)有相應(yīng)的產(chǎn)品出售，但只要在我國還沒有公開使用或者沒有相應(yīng)的產(chǎn)品出售，就可以在我國被授予專利，這是導(dǎo)致我國專利技術(shù)質(zhì)量不高的重要原因。該修正草案則要求被授予專利權(quán)的發(fā)明創(chuàng)造在國內(nèi)外都沒有為公眾所知，從而抬高了專利授權(quán)門檻。?
解讀二：專利質(zhì)量：今后會(huì)更高?
經(jīng)過修改后，專利的研發(fā)難度將有所提高，專利的數(shù)量會(huì)相應(yīng)受到控制。但專利在實(shí)用性和質(zhì)量上將得到保證。將專利工作由“量變”轉(zhuǎn)向“質(zhì)變”。現(xiàn)狀：2006年，我國申請的專利57.3萬件，其中發(fā)明專利21萬余件。但由中國企業(yè)、院校等專業(yè)機(jī)構(gòu)申請的發(fā)明專利，只占總數(shù)的1/3，其余的都是國外企業(yè)或個(gè)人申請的。在“專利大省”廣東，發(fā)明專利只占總專利申請數(shù)量的20%，而且申請者大多集中在4%的企業(yè)中。如何通過提升專利水平，實(shí)現(xiàn)企業(yè)的可持續(xù)發(fā)展；如何將知識產(chǎn)權(quán)作為拓展新的市場和商業(yè)模式的最有利的工具？企業(yè)如何將對其發(fā)展最有利的領(lǐng)域作為主要發(fā)展目標(biāo)并集中力量進(jìn)行研發(fā)，做專利突破，在申請專利后，要盡可能在企業(yè)范圍內(nèi)應(yīng)用全面地、最大限度地發(fā)揮專利的作用？這些都是值得創(chuàng)新型企業(yè)思考的問題。事實(shí)證明，知識產(chǎn)權(quán)對于公司的營收有著非常大的貢獻(xiàn)。?
解讀三：從政策面充分展示了我國政府保護(hù)創(chuàng)新的堅(jiān)定決心?
《專利法》的修訂，在政策面充分展示了我國政府保護(hù)創(chuàng)新的堅(jiān)定決心。據(jù)統(tǒng)計(jì)，截至2007年，我國受理的專利侵權(quán)案件已逾1.3萬件，平均每年增長10%，很多創(chuàng)新型企業(yè)因遭遇專利侵權(quán)而蒙受重大損失。?
修訂后的《專利法》加大了對專利侵權(quán)的懲處力度，但其根本目的卻非“打擊”，而是鼓勵(lì)、保護(hù)企業(yè)進(jìn)行自主創(chuàng)新，防止“創(chuàng)新先進(jìn)”成為“創(chuàng)新先烈”。遠(yuǎn)離專利侵權(quán)，才能持續(xù)健康成長。專利侵權(quán)，“后果真的很嚴(yán)重”。對于那些妄圖打“擦邊球”的侵權(quán)者，也進(jìn)一步作出了明確規(guī)定：在專利侵權(quán)訴訟中，即便出現(xiàn)權(quán)利者的損失、侵權(quán)者的違法所得和專利許可使用費(fèi)均難以確定的情況，法院仍可根據(jù)專利權(quán)的類型、侵權(quán)行為的性質(zhì)和情節(jié)等因素，裁定侵權(quán)者給予權(quán)利人1萬元以上100萬元以下的賠償。?
解讀四：面對《專利法》新條款，企業(yè)如何應(yīng)對？?
企業(yè)要構(gòu)建自己的知識產(chǎn)權(quán)體系和專利信息化系統(tǒng)，做到專利工作“知己知彼”。建設(shè)專業(yè)的專利檢索信息化系統(tǒng)，收錄的重要大國的專利信息，做到所有技術(shù)人員都可以通過企業(yè)內(nèi)部網(wǎng)進(jìn)行系統(tǒng)檢索，大大提高了技術(shù)人員進(jìn)行專利檢索的積極性，既提高了專利申請工作的效率和水平，也使企業(yè)在新事業(yè)啟動(dòng)時(shí)的專利調(diào)查工作變得切實(shí)可行。依靠專業(yè)的團(tuán)隊(duì)，強(qiáng)大的信息化系統(tǒng)，在專利工作上實(shí)現(xiàn)了“知己知彼”，不僅使得企業(yè)有效地遠(yuǎn)離了專利侵權(quán)，還提高了專利申請成功率，并形成在知識產(chǎn)權(quán)方面的全球管理體制。?
其他分析與評論、防止遺傳資源流失專利法修改劍指“基因竊取”。隨著生物技術(shù)的發(fā)展，醫(yī)藥研發(fā)和動(dòng)植物新品種開發(fā)過程中，越來越多的人不經(jīng)生物資源來源地國家的同意，擅自利用他國生物資源進(jìn)行醫(yī)藥開發(fā)，并申請專利，獲得壟斷利益。我國野生大豆遺傳資源流失、“北京鴨”遺傳資源流失，就是典型的案例。?
很多國人只知道“北京烤鴨”好吃，卻不知道“北京烤鴨”的真正原料并非北京鴨，而是以中國“北京鴨”配種繁育出來的英國“櫻桃谷”鴨。這正是由于中國本土物種遺傳資料的流失，真正的“北京鴨”已幾乎絕跡。中國在100多年前向西方輸出北京鴨的物種時(shí)沒有獲利，現(xiàn)在引進(jìn)英國的“櫻桃谷”鴨種，反而還必須用外匯購買，造成巨大的經(jīng)濟(jì)損失。?
大豆原產(chǎn)于我國，世界上90%以上的野生大豆資源分布在我國。早在1898年，美國就曾派人到我國調(diào)查和采集野生大豆品種資源，用來培育優(yōu)質(zhì)高產(chǎn)品種?，F(xiàn)在美國作物基因庫中保存的大豆資源已達(dá)20000多份，使其成為僅次于中國的大豆資源大國，很多原產(chǎn)我國的大豆資源成了美國的專利產(chǎn)品。美國孟山都公司利用我國的野生大豆品種，研究發(fā)現(xiàn)了與控制大豆高產(chǎn)性狀密切相關(guān)的“標(biāo)記基因”，向美國和包括我國在內(nèi)的100個(gè)國家提出了64項(xiàng)專利保護(hù)申請。其申請范圍涵蓋了所有含有這些“標(biāo)記基因”的大豆及其后代、具有相關(guān)高產(chǎn)性狀的育種方法及所有引入該“標(biāo)記基因”的作物。該專利一旦申請成功，將直接影響我國大豆的科研、生產(chǎn)和出口。孟山都公司這一作法被綠色和平組織稱為“生物海盜”，并遭到抗議。?
我國是世界上生物遺傳資源最豐富的國家之一，也是發(fā)達(dá)國家掠取生物遺傳資源的重要地區(qū)。我國生物遺傳資源流失的確切數(shù)量難以統(tǒng)計(jì)。據(jù)估計(jì)，引進(jìn)和輸出的比例為1：10。?
環(huán)保部近日公布一份資料指出，中國本土物種遺傳資源流失狀況堪憂，由于本地物種資料保護(hù)意識落后，中國正成為發(fā)達(dá)國家攫取遺傳資源的新目標(biāo)。中國的野生大豆、奇異果甚至家禽都被發(fā)達(dá)國家拿走，“混血”改良后再重新用來搶占中國市場。?
為切實(shí)防止遺傳資源流失，有效遏制這種“基因竊取”現(xiàn)象的發(fā)生，《專利法》中增加規(guī)定：遺傳資源的獲取或者利用違反有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定的，不授予專利權(quán)。?
所謂遺傳資源，是指來自植物、動(dòng)物、微生物或者其他來源的任何含有遺傳功能單位的、有實(shí)際或潛在利用價(jià)值的遺傳材料。遺傳資源所包含的豐富生命遺傳信息，對生物制藥、動(dòng)植物育種、生命科學(xué)研究等有重要意義。?
目前，印度、巴西等遺傳資源豐富的發(fā)展中國家和瑞士、挪威、丹麥等發(fā)達(dá)國家，已經(jīng)通過專利法律制度保護(hù)遺傳資源。由于我國沒有統(tǒng)一的遺傳資源的獲取管理和惠益共享的立法，因此，將遺傳資源的信息披露規(guī)定為強(qiáng)制性義務(wù)，披露的結(jié)果將影響知識產(chǎn)權(quán)的有效性這種立法模式，來達(dá)到保護(hù)遺傳資源的目的。為防止非法竊取我國遺傳資源進(jìn)行技術(shù)開發(fā)并申請專利，《專利法》中增加條款規(guī)定：依賴遺傳資源完成的發(fā)明創(chuàng)造，申請人應(yīng)當(dāng)在專利申請文件中申明該遺傳資源的直接來源和原始來源；無法申明原始來源的，應(yīng)當(dāng)說明理由。并明確：遺傳資源的獲取或者利用違反有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定的，不授予專利權(quán)。?
作為遺傳資源大國，這樣的規(guī)定無疑將有助于我國遺傳資源的保護(hù)，進(jìn)而對我國的生物制藥領(lǐng)域、動(dòng)植物育種領(lǐng)域帶來重要而積極的影響。而美國等發(fā)達(dá)國家則十分重視生物遺傳資源，憑借自身雄厚的經(jīng)濟(jì)和科技實(shí)力，采取合作研究、出資購買等方式，大肆掠奪和控制發(fā)展中國家的生物遺傳資源，利用先進(jìn)技術(shù)，開發(fā)出新的藥品或作物品種，再申請專利保護(hù)，并將成果以專利技術(shù)和專利產(chǎn)品的形式高價(jià)向發(fā)展中國家兜售，獲取高額利潤。發(fā)展中國家因此蒙受了巨大的經(jīng)濟(jì)損失，許多生物遺傳資源的原產(chǎn)國、提供國反而成了受害國。
本次修改，進(jìn)一步加強(qiáng)對專利權(quán)的保護(hù)，激勵(lì)自主創(chuàng)新，促進(jìn)專利技術(shù)的實(shí)施，推動(dòng)專利技術(shù)向現(xiàn)實(shí)生產(chǎn)力轉(zhuǎn)化，縮短轉(zhuǎn)化周期。提高我國自主創(chuàng)新能力、建設(shè)創(chuàng)新型國家的目標(biāo)。其次，保持與世界接軌。世貿(mào)組織多哈部長級會(huì)議通過了《關(guān)于〈與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定〉與公共健康的宣言》(下稱《宣言》)，世界貿(mào)易組織總理事會(huì)通過了落實(shí)《宣言》的《修改〈與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定〉議定書》(下稱《議定書》)?！缎浴泛汀蹲h定書》允許世貿(mào)組織成員突破《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》的限制，在規(guī)定條件下給予實(shí)施藥品專利的強(qiáng)制許可。另外，《生物多樣性公約》對利用專利制度保護(hù)遺傳資源做了規(guī)定，我國作為遺傳資源大國，需要通過修改現(xiàn)行專利法，行使該公約賦予的權(quán)利。?
一、根據(jù)激勵(lì)自主創(chuàng)新、提高自主創(chuàng)新能力的要求，對現(xiàn)行專利法所做的修改?
(一)在立法宗旨中增加了“提高自主創(chuàng)新能力”、“建設(shè)創(chuàng)新型國家”的內(nèi)容。?
(二)提高專利授權(quán)標(biāo)準(zhǔn)。?
專利授權(quán)條件由“相對新穎性標(biāo)準(zhǔn)”提高為“絕對新穎性標(biāo)準(zhǔn)”。之前，一些沒有公開發(fā)表過的技術(shù)，雖然在國外已經(jīng)被公開使用或者已經(jīng)有相應(yīng)的產(chǎn)品出售，只要在我國國內(nèi)還沒有人公開使用或者沒有相應(yīng)的產(chǎn)品出售，就可以在我國授予專利，從而導(dǎo)致我國專利質(zhì)量不高。這既不利于激勵(lì)自主創(chuàng)新，也妨礙了國外已有技術(shù)在我國的應(yīng)用。為此，新規(guī)定授予專利權(quán)的發(fā)明創(chuàng)造在國內(nèi)外都沒有為公眾所知。?
為進(jìn)一步提高外觀設(shè)計(jì)專利的質(zhì)量，草案規(guī)定：對平面印刷品的主要起標(biāo)識作用的設(shè)計(jì)不授予專利權(quán)。?
(三)刪除了向外國申請專利須先申請中國專利的規(guī)定。之前規(guī)定，在我國國內(nèi)完成的發(fā)明創(chuàng)造向外國申請專利，須先申請中國專利。為鼓勵(lì)向外國申請專利，提高我國國際競爭力，現(xiàn)規(guī)定，任何單位或者個(gè)人可以將其在中國完成的發(fā)明創(chuàng)造向外國申請專利；同時(shí)，考慮到一些專利申請可能涉及我國國家安全，需要進(jìn)行保密審查，現(xiàn)規(guī)定：在中國完成的發(fā)明創(chuàng)造向外國申請專利的，應(yīng)當(dāng)事先經(jīng)國務(wù)院專利行政部門進(jìn)行保密審查。?
(四)賦予外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)人許諾銷售權(quán)。許諾銷售是以做廣告、在商店貨架或者展銷會(huì)會(huì)場陳列等方式做出的銷售商品的許諾。之前，在外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)中沒有規(guī)定許諾銷售權(quán)。為了加強(qiáng)對外觀設(shè)計(jì)專利的保護(hù)，草案在外觀設(shè)計(jì)專利中增加了許諾銷售的權(quán)利。修改后，外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)人可以制止他人未經(jīng)其許可，以做廣告、在商店貨架或者展銷會(huì)會(huì)場陳列等方式許諾銷售該專利產(chǎn)品。?
(五)明確侵犯專利權(quán)的賠償應(yīng)當(dāng)包括權(quán)利人維權(quán)的成本，加大對違法行為的處罰力度，并增加了法定賠償?shù)囊?guī)定?，F(xiàn)已增加規(guī)定：侵犯專利權(quán)的賠償應(yīng)當(dāng)包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。同時(shí)，為打擊專利違法行為，將假冒他人專利的罰款數(shù)額從違法所得的3倍提高到4倍；沒有違法所得的，將罰款數(shù)額從5萬元提高到20萬元，并將冒充專利行為的罰款數(shù)額從5萬元提高到20萬元。此外，為提高司法保護(hù)的效率，還規(guī)定：在訴訟活動(dòng)中，權(quán)利人的損失、侵權(quán)人獲得的利益和專利許可使用費(fèi)均難以確定的，人民法院可以根據(jù)專利權(quán)的類型、侵權(quán)行為的性質(zhì)和情節(jié)等因素，確定給予1萬元以上100萬元以下的賠償。?
(六)增加訴前證據(jù)保全的規(guī)定。為防止侵權(quán)人在專利權(quán)人起訴之前轉(zhuǎn)移、毀滅證據(jù)，新增加規(guī)定：為制止專利侵權(quán)行為，在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，權(quán)利人可以在起訴前向人民法院申請證據(jù)保全。?
二、促進(jìn)技術(shù)推廣應(yīng)用?
(一)規(guī)定專利權(quán)共有人可以單獨(dú)實(shí)施或者以普通許可方式許可他人實(shí)施該共有專利。為既保障共有人對共有專利的合法權(quán)利，又促進(jìn)共有專利的實(shí)施，現(xiàn)規(guī)定：專利申請權(quán)或者專利權(quán)由兩個(gè)以上單位或者個(gè)人共有，共有人對權(quán)利的行使有約定的，從其約定。沒有約定的，共有人可以單獨(dú)實(shí)施或者以普通許可方式許可他人實(shí)施該專利；許可他人實(shí)施該專利的，收取的使用費(fèi)應(yīng)當(dāng)在共有人之間分配。除前款規(guī)定的情形外，行使共有的專利申請權(quán)或者專利權(quán)應(yīng)當(dāng)取得全體共有人的同意。所謂普通許可，就是在被許可人實(shí)施專利技術(shù)的同時(shí)，共有人也可以實(shí)施或者許可他人實(shí)施該專利技術(shù)。?
(二)規(guī)定實(shí)施的技術(shù)如果屬于現(xiàn)有技術(shù)，不構(gòu)成侵犯專利權(quán)。為防止惡意利用已公知的現(xiàn)有技術(shù)申請專利，阻礙現(xiàn)有技術(shù)實(shí)施，幫助現(xiàn)有技術(shù)實(shí)施人及時(shí)從專利侵權(quán)糾紛中擺脫出來，現(xiàn)增加規(guī)定：在專利侵權(quán)糾紛中，被控告侵權(quán)人有證據(jù)證明自己實(shí)施的技術(shù)屬于現(xiàn)有技術(shù)的，不構(gòu)成侵犯專利權(quán)。據(jù)此，被控告侵權(quán)人無需向?qū)＠麖?fù)審委員會(huì)提出復(fù)審申請，法院可直接判定被控告侵權(quán)人不侵權(quán)。?
(三)增加規(guī)定不視為侵權(quán)的情形。借鑒國外的做法，在不視為侵權(quán)的情形中增加一項(xiàng)：為提供行政審批所需要的信息，擬制造藥品或者醫(yī)療器械的單位或者個(gè)人制造專利藥品或者專利醫(yī)療器械的。?
三、根據(jù)國際條約的規(guī)定特別是我國加入世界貿(mào)易組織后國際條約的新規(guī)定，對現(xiàn)行專利法所做的修改?
一是《修改〈與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定〉議定書》規(guī)定，為了公共健康目的，可以給予制造并出口專利藥品到特定國家或者地區(qū)的強(qiáng)制許可。所謂強(qiáng)制許可，是指國家行政機(jī)關(guān)在法定條件下做出的，允許具備條件的單位、個(gè)人實(shí)施他人發(fā)明或者實(shí)用新型專利的許可。根據(jù)《議定書》的規(guī)定，現(xiàn)增加規(guī)定：為公共健康目的，對在中國取得專利權(quán)的藥品，國務(wù)院專利行政部門可以給予制造并將其出口到下列國家或者地區(qū)的強(qiáng)制許可：(一)最不發(fā)達(dá)國家；(二)不具備該藥品的制造能力或者制造能力不足，并依照中華人民共和國參加的世界貿(mào)易組織有關(guān)條約已經(jīng)履行了相關(guān)手續(xù)的成員。此外，《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》規(guī)定，對專利權(quán)人排除、限制競爭的行為，可以通過實(shí)施強(qiáng)制許可，保障申請人的合理利益。據(jù)此，草案還增加規(guī)定：對經(jīng)司法、行政程序確定為排除、限制競爭的行為，國務(wù)院專利行政部門可以給予申請人強(qiáng)制許可。?
二是《生物多樣性公約》規(guī)定，遺傳資源的利用應(yīng)當(dāng)遵循國家主權(quán)、知情同意、惠益分享的原則，并明確規(guī)定，專利制度應(yīng)有助于實(shí)現(xiàn)保護(hù)遺傳資源的目標(biāo)。目前，一些國家已經(jīng)通過專利法律制度保護(hù)遺傳資源。我國是遺傳資源大國，為防止非法竊取我國遺傳資源進(jìn)行技術(shù)開發(fā)并申請專利，現(xiàn)增加規(guī)定：依賴遺傳資源完成的發(fā)明創(chuàng)造，申請人應(yīng)當(dāng)在專利申請文件中申明該遺傳資源的直接來源和原始來源；無法申明原始來源的，應(yīng)當(dāng)說明理由。并明確：遺傳資源的獲取或者利用違反有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定的，不授予專利權(quán)。?
專利法主要修改涉及“五大板塊”?
第一塊是關(guān)于專利權(quán)的歸屬、轉(zhuǎn)讓和共有。重新界定了職務(wù)發(fā)明和非職務(wù)發(fā)明的界線，對專利權(quán)共有人的權(quán)利義務(wù)進(jìn)行了界定，并對在中國完成的發(fā)明創(chuàng)造向外國申請專利進(jìn)行了規(guī)范。?
第二塊是關(guān)于授予發(fā)明和實(shí)用新型專利權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)。在這之中，對“現(xiàn)有技術(shù)”概念作出定義，并增加了關(guān)于遺傳資源保護(hù)等問題。?
第三塊是關(guān)于外觀設(shè)計(jì)保護(hù)制度中，主要提出了修改外觀設(shè)計(jì)專利的授權(quán)條件、增加不授予專利權(quán)的外觀設(shè)計(jì)申請主題、允許關(guān)聯(lián)外觀設(shè)計(jì)合案申請、規(guī)定簡要說明為必須提交的外觀設(shè)計(jì)申請文件、增加外觀設(shè)計(jì)檢索報(bào)告制度、明確外觀設(shè)計(jì)侵權(quán)判斷規(guī)則等６個(gè)方面。?
第四塊是關(guān)于強(qiáng)制許可制度中，增加了?“無正當(dāng)理由未實(shí)施專利或者實(shí)施不充分”?作為請求強(qiáng)制許可的理由；規(guī)定在流行病的出現(xiàn)、蔓延導(dǎo)致公共健康危機(jī)等國家緊急狀態(tài)下可以啟動(dòng)強(qiáng)制許可程序；根據(jù)世界貿(mào)易組織的新規(guī)則，在符合規(guī)定條件的情況下，可以頒發(fā)專利強(qiáng)制許可，授權(quán)中國制藥企業(yè)制造有關(guān)專利藥品，并將其出口到有關(guān)發(fā)展中國家。?
第五塊是關(guān)于專利權(quán)的保護(hù)中，進(jìn)一步加強(qiáng)專利行政執(zhí)法，在專利權(quán)的侵權(quán)判斷標(biāo)準(zhǔn)中，增加發(fā)明和實(shí)用新型專利侵權(quán)判斷的等同原則、外觀設(shè)計(jì)專利的侵權(quán)判斷規(guī)則、禁止反悔原則和現(xiàn)有技術(shù)抗辯等規(guī)定。在關(guān)于專利權(quán)效力的例外中，增加明確允許平行進(jìn)口，對先用權(quán)的權(quán)利內(nèi)容作出了更為具體的規(guī)定，限定專為科學(xué)研究、實(shí)驗(yàn)而使用有關(guān)專利的侵權(quán)例外，引入涉及藥品和醫(yī)療設(shè)備的例外等內(nèi)容。此外，在關(guān)于訴訟時(shí)效問題中，對于連續(xù)侵權(quán)行為的訴訟時(shí)效作出規(guī)定，對專利權(quán)人懈怠行使其權(quán)利的行為進(jìn)行規(guī)制等。?
解讀一：專利授權(quán)：未來會(huì)更嚴(yán)，專利申請“難度”將大幅提高?
專利授權(quán)的的“相對新穎性標(biāo)準(zhǔn)”改為采用“絕對新穎性標(biāo)準(zhǔn)”。這意味著，我國企業(yè)未來在申請專利時(shí)的“門檻”將會(huì)更高。國家知識產(chǎn)權(quán)局局長田力普解釋說，以前一些沒有公開發(fā)表過的技術(shù)，雖然在國外已經(jīng)被公開使用或者已經(jīng)有相應(yīng)的產(chǎn)品出售，但只要在我國還沒有公開使用或者沒有相應(yīng)的產(chǎn)品出售，就可以在我國被授予專利，這是導(dǎo)致我國專利技術(shù)質(zhì)量不高的重要原因。該修正草案則要求被授予專利權(quán)的發(fā)明創(chuàng)造在國內(nèi)外都沒有為公眾所知，從而抬高了專利授權(quán)門檻。?
解讀二：專利質(zhì)量：今后會(huì)更高?
經(jīng)過修改后，專利的研發(fā)難度將有所提高，專利的數(shù)量會(huì)相應(yīng)受到控制。但專利在實(shí)用性和質(zhì)量上將得到保證。將專利工作由“量變”轉(zhuǎn)向“質(zhì)變”。現(xiàn)狀：2006年，我國申請的專利57.3萬件，其中發(fā)明專利21萬余件。但由中國企業(yè)、院校等專業(yè)機(jī)構(gòu)申請的發(fā)明專利，只占總數(shù)的1/3，其余的都是國外企業(yè)或個(gè)人申請的。在“專利大省”廣東，發(fā)明專利只占總專利申請數(shù)量的20%，而且申請者大多集中在4%的企業(yè)中。如何通過提升專利水平，實(shí)現(xiàn)企業(yè)的可持續(xù)發(fā)展；如何將知識產(chǎn)權(quán)作為拓展新的市場和商業(yè)模式的最有利的工具？企業(yè)如何將對其發(fā)展最有利的領(lǐng)域作為主要發(fā)展目標(biāo)并集中力量進(jìn)行研發(fā)，做專利突破，在申請專利后，要盡可能在企業(yè)范圍內(nèi)應(yīng)用全面地、最大限度地發(fā)揮專利的作用？這些都是值得創(chuàng)新型企業(yè)思考的問題。事實(shí)證明，知識產(chǎn)權(quán)對于公司的營收有著非常大的貢獻(xiàn)。?
解讀三：從政策面充分展示了我國政府保護(hù)創(chuàng)新的堅(jiān)定決心?
《專利法》的修訂，在政策面充分展示了我國政府保護(hù)創(chuàng)新的堅(jiān)定決心。據(jù)統(tǒng)計(jì)，截至2007年，我國受理的專利侵權(quán)案件已逾1.3萬件，平均每年增長10%，很多創(chuàng)新型企業(yè)因遭遇專利侵權(quán)而蒙受重大損失。?
修訂后的《專利法》加大了對專利侵權(quán)的懲處力度，但其根本目的卻非“打擊”，而是鼓勵(lì)、保護(hù)企業(yè)進(jìn)行自主創(chuàng)新，防止“創(chuàng)新先進(jìn)”成為“創(chuàng)新先烈”。遠(yuǎn)離專利侵權(quán)，才能持續(xù)健康成長。專利侵權(quán)，“后果真的很嚴(yán)重”。對于那些妄圖打“擦邊球”的侵權(quán)者，也進(jìn)一步作出了明確規(guī)定：在專利侵權(quán)訴訟中，即便出現(xiàn)權(quán)利者的損失、侵權(quán)者的違法所得和專利許可使用費(fèi)均難以確定的情況，法院仍可根據(jù)專利權(quán)的類型、侵權(quán)行為的性質(zhì)和情節(jié)等因素，裁定侵權(quán)者給予權(quán)利人1萬元以上100萬元以下的賠償。?
解讀四：面對《專利法》新條款，企業(yè)如何應(yīng)對？?
企業(yè)要構(gòu)建自己的知識產(chǎn)權(quán)體系和專利信息化系統(tǒng)，做到專利工作“知己知彼”。建設(shè)專業(yè)的專利檢索信息化系統(tǒng)，收錄的重要大國的專利信息，做到所有技術(shù)人員都可以通過企業(yè)內(nèi)部網(wǎng)進(jìn)行系統(tǒng)檢索，大大提高了技術(shù)人員進(jìn)行專利檢索的積極性，既提高了專利申請工作的效率和水平，也使企業(yè)在新事業(yè)啟動(dòng)時(shí)的專利調(diào)查工作變得切實(shí)可行。依靠專業(yè)的團(tuán)隊(duì)，強(qiáng)大的信息化系統(tǒng)，在專利工作上實(shí)現(xiàn)了“知己知彼”，不僅使得企業(yè)有效地遠(yuǎn)離了專利侵權(quán)，還提高了專利申請成功率，并形成在知識產(chǎn)權(quán)方面的全球管理體制。?
其他分析與評論、防止遺傳資源流失專利法修改劍指“基因竊取”。隨著生物技術(shù)的發(fā)展，醫(yī)藥研發(fā)和動(dòng)植物新品種開發(fā)過程中，越來越多的人不經(jīng)生物資源來源地國家的同意，擅自利用他國生物資源進(jìn)行醫(yī)藥開發(fā)，并申請專利，獲得壟斷利益。我國野生大豆遺傳資源流失、“北京鴨”遺傳資源流失，就是典型的案例。?
很多國人只知道“北京烤鴨”好吃，卻不知道“北京烤鴨”的真正原料并非北京鴨，而是以中國“北京鴨”配種繁育出來的英國“櫻桃谷”鴨。這正是由于中國本土物種遺傳資料的流失，真正的“北京鴨”已幾乎絕跡。中國在100多年前向西方輸出北京鴨的物種時(shí)沒有獲利，現(xiàn)在引進(jìn)英國的“櫻桃谷”鴨種，反而還必須用外匯購買，造成巨大的經(jīng)濟(jì)損失。?
大豆原產(chǎn)于我國，世界上90%以上的野生大豆資源分布在我國。早在1898年，美國就曾派人到我國調(diào)查和采集野生大豆品種資源，用來培育優(yōu)質(zhì)高產(chǎn)品種?，F(xiàn)在美國作物基因庫中保存的大豆資源已達(dá)20000多份，使其成為僅次于中國的大豆資源大國，很多原產(chǎn)我國的大豆資源成了美國的專利產(chǎn)品。美國孟山都公司利用我國的野生大豆品種，研究發(fā)現(xiàn)了與控制大豆高產(chǎn)性狀密切相關(guān)的“標(biāo)記基因”，向美國和包括我國在內(nèi)的100個(gè)國家提出了64項(xiàng)專利保護(hù)申請。其申請范圍涵蓋了所有含有這些“標(biāo)記基因”的大豆及其后代、具有相關(guān)高產(chǎn)性狀的育種方法及所有引入該“標(biāo)記基因”的作物。該專利一旦申請成功，將直接影響我國大豆的科研、生產(chǎn)和出口。孟山都公司這一作法被綠色和平組織稱為“生物海盜”，并遭到抗議。?
我國是世界上生物遺傳資源最豐富的國家之一，也是發(fā)達(dá)國家掠取生物遺傳資源的重要地區(qū)。我國生物遺傳資源流失的確切數(shù)量難以統(tǒng)計(jì)。據(jù)估計(jì)，引進(jìn)和輸出的比例為1：10。?
環(huán)保部近日公布一份資料指出，中國本土物種遺傳資源流失狀況堪憂，由于本地物種資料保護(hù)意識落后，中國正成為發(fā)達(dá)國家攫取遺傳資源的新目標(biāo)。中國的野生大豆、奇異果甚至家禽都被發(fā)達(dá)國家拿走，“混血”改良后再重新用來搶占中國市場。?
為切實(shí)防止遺傳資源流失，有效遏制這種“基因竊取”現(xiàn)象的發(fā)生，《專利法》中增加規(guī)定：遺傳資源的獲取或者利用違反有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定的，不授予專利權(quán)。?
所謂遺傳資源，是指來自植物、動(dòng)物、微生物或者其他來源的任何含有遺傳功能單位的、有實(shí)際或潛在利用價(jià)值的遺傳材料。遺傳資源所包含的豐富生命遺傳信息，對生物制藥、動(dòng)植物育種、生命科學(xué)研究等有重要意義。?
目前，印度、巴西等遺傳資源豐富的發(fā)展中國家和瑞士、挪威、丹麥等發(fā)達(dá)國家，已經(jīng)通過專利法律制度保護(hù)遺傳資源。由于我國沒有統(tǒng)一的遺傳資源的獲取管理和惠益共享的立法，因此，將遺傳資源的信息披露規(guī)定為強(qiáng)制性義務(wù)，披露的結(jié)果將影響知識產(chǎn)權(quán)的有效性這種立法模式，來達(dá)到保護(hù)遺傳資源的目的。為防止非法竊取我國遺傳資源進(jìn)行技術(shù)開發(fā)并申請專利，《專利法》中增加條款規(guī)定：依賴遺傳資源完成的發(fā)明創(chuàng)造，申請人應(yīng)當(dāng)在專利申請文件中申明該遺傳資源的直接來源和原始來源；無法申明原始來源的，應(yīng)當(dāng)說明理由。并明確：遺傳資源的獲取或者利用違反有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定的，不授予專利權(quán)。?
作為遺傳資源大國，這樣的規(guī)定無疑將有助于我國遺傳資源的保護(hù)，進(jìn)而對我國的生物制藥領(lǐng)域、動(dòng)植物育種領(lǐng)域帶來重要而積極的影響。而美國等發(fā)達(dá)國家則十分重視生物遺傳資源，憑借自身雄厚的經(jīng)濟(jì)和科技實(shí)力，采取合作研究、出資購買等方式，大肆掠奪和控制發(fā)展中國家的生物遺傳資源，利用先進(jìn)技術(shù)，開發(fā)出新的藥品或作物品種，再申請專利保護(hù)，并將成果以專利技術(shù)和專利產(chǎn)品的形式高價(jià)向發(fā)展中國家兜售，獲取高額利潤。發(fā)展中國家因此蒙受了巨大的經(jīng)濟(jì)損失，許多生物遺傳資源的原產(chǎn)國、提供國反而成了受害國。
